Análisis jóvenes investigadores 3/2021
Beatriz Waucquez Jiménez
Introducción
Desde que comenzó el conflicto sirio en 2011, más de 5.000 europeos abandonaron el continente para unirse a las filas de la organización del Estado Islámico.[1] Desde su derrota en marzo de 2019, las autoridades sirias y kurdas gestionan los campamentos de Al-Roj, Aïn Issam y Al-Hol situados la región de Rojava, al noreste de Siria. Precisamente, en 2019 encontraban detenidos en Al-Hol aproximadamente 11.000 civiles extranjeros vinculados al califato.[2] Estas autoridades han declarado en numerosas ocasiones que no pretenden ni tienen capacidad para juzgar a los ex combatientes extranjeros del Daesh y que son igualmente incapaces de gestionar los campamentos en los que se aglutinan los familiares de los excombatientes, principalmente mujeres y niños.[3] Estos últimos permanecen detenidos en estos campamentos bajo precarias medidas de seguridad en condiciones críticas y en violación de los derechos humanos. Una situación que se ha visto agravada desde octubre del 2019 con la ofensiva del ejército turco[4] y posteriormente con la pandemia del COVID-19, incrementándose así el riesgo de infecciones y dificultando la recepción de la ayuda humanitaria necesaria.[5]
Bajo estas circunstancias, la Asamblea Parlamentaria de la Unión Europea (UE) en su Resolución de enero de 2020 urgía a los Estados miembros a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la inmediata repatriación de todos estos niños junto a sus madres, al margen de su edad o grado de implicación en el conflicto, protegiendo siempre el interés superior de dichos menores. Sin embargo, a pesar de esta Resolución los Estados europeos han adoptado, en su mayoría, una política de no repatriación en lo que respecta a los ex combatientes del Daesh y una política de omisión con respecto a los niños. Aunque la mayoría de los gobiernos europeos reconocen su derecho a regresar, no han llevado a cabo actos concluyentes con respecto a los más de 600 niños europeos que aún permanecen detenidos con sus madres en los campamentos de Roj y Al-Hol.
Ante la falta de iniciativa política, se han multiplicado las demandas interpuestas ante los tribunales europeos por familiares de estos niños y mujeres, reclamando que se proceda a su repatriación. En esta línea, el 23 de abril de 2019, y a pesar de que un tercio de los niños detenidos en estos campamentos son franceses, el Conseil d’État (la Corte Administrativa Superior de Francia) rechazó las solicitudes de repatriación formuladas por dos franceses en relación a su hija y sus dos nietos retenidos en el campamento Al-Hol en Siria. Los demandantes solicitaban que la Corte, inter alia, revirtiera la decisión de una Corte inferior, la cual había aplicado la llamada teoría de “acte de gouvernement” (actos del gobierno), argumentando que dicho regreso requeriría el inicio de negociaciones con las autoridades o incluso una intervención en territorio extranjero. Estas conductas estarían sujetas a la gestión de las relaciones internacionales francesas y por lo tanto quedarían exentas del escrutinio judicial.[6] Todo ello para justificar su falta de jurisdicción, reconociendo, sin embargo, que Francia tiene la obligación de repatriar a sus nacionales cuando estos están expuestos a severas violaciones de derechos humanos y sin poder acceder a los servicios básicos.[7] Ante esta negativa, el 6 de mayo de 2019 fue interpuesta la demanda relativa al caso H.F y M.F. vs. Francia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Este caso resulta especialmente relevante pues se trata del primero en el que este tribunal deberá pronunciarse acerca de la obligación de repatriación de niños del Daesh de un estado miembro de la UE, y por ende sobre su posible jurisdicción extraterritorial.
El 23 de enero de 2020, en el comunicado de admisión a trámite de la demanda, se preguntaba a las partes del caso si las violaciones de derechos humanos sufridas actualmente por la hija y los nietos de los demandantes caían dentro del ámbito jurisdiccional del Estado francés y si dichas violaciones serían, en todo caso, imputables a Francia. A partir de estas preguntas, el presente artículo trata de analizar la posible responsabilidad extraterritorial que tienen los Estados europeos de repatriar urgentemente a los hijos de ex combatientes de Daesh y a sus madres en cumplimiento de sus obligaciones relativas a la protección del interés superior de estos menores.
Violación del interés superior del menor nacional como punto de partida de la responsabilidad extraterritorial de un Estado
En Europa, los niños de familias vinculadas al Daesh son esencialmente percibidos como “bombas de tiempo”, haciendo especial hincapié en el riesgo que suponen para “Occidente”. En su estudio sobre esta cuestión, Capone sostiene que mientras la posición de víctima ha sido reconocida tradicionalmente a los llamados “niños soldados”, los niños extranjeros, que integran las filas de grupos terroristas, son percibidos en mayor medida por la opinión pública como amenazas contra la seguridad nacional e internacional.[8]
Frente a esta percepción, la Comisión Nacional Consultativa de los Derechos del Hombre de Francia señala que estos niños deben ser vistos como víctimas de los yihadistas y del propio adoctrinamiento ideológico que convenció a sus padres para abandonar Europa e instalarse en las zonas controladas por el Estado Islámico.[9] En este sentido, junto a las condiciones calificadas de “apocalípticas” de los campamentos[10] se une el hecho de que estos niños sufren profundos traumas debido a la situación de guerra vivida y las diversas formas de abusos infligidos por la organización terrorista.[11]
Bajo estas circunstancias, y dada la especial vulnerabilidad y las necesidades específicas de los niños, la Convención de los Derechos del Niño (CDN) recoge en su artículo 3 el carácter primordial de la protección del interés superior del menor. Este se entiende como el principio que persigue asegurar el cuidado y el bienestar del niño, siendo esto responsabilidad del Estado cuando los padres u otras personas responsables no se hallan en condiciones de hacerlo. A su vez, esta Convención reposa sobre tres principios adicionales: el derecho a la no discriminación[12], el derecho a la vida[13] y el respeto a las opiniones del menor.[14]
La centralidad del interés superior del menor en la valoración y la implementación de todos estos principios se traduce en el deber que tienen los Estados de colocar a estos menores en el centro de sus consideraciones a la hora de tomar decisiones relativas a su propio bienestar, contribuyendo a la protección de sus derechos y a su no discriminación, incluso en aquellas circunstancias en las que éstos podrían suponer un riesgo para la seguridad. Por ello, debe garantizarse el desarrollo pleno de estos menores y prepararles para asumir las responsabilidades asociadas a una vida en sociedad.[15] En este sentido, conviene señalar dos cuestiones fundamentales en la aplicación central de este concepto, por una parte, el derecho a la nacionalidad, estrechamente vinculado con el derecho de los menores a regresar a su Estado de origen[16] y el derecho a la preservación de la unidad familiar.[17]
En relación a la cuestión de la nacionalidad, estos niños corren el peligro de convertirse en apátridas al ser asociados a los delitos cometidos por sus padres o por la ausencia de documentos oficiales que permitan establecer su nacionalidad sobre la base de la de sus progenitores (jus sanguinis).[18] A su vez, los Estados solo pueden recurrir a la privación de la nacionalidad bajo circunstancias extraordinarias como una medida para luchar contra el terrorismo cuando el regreso de un nacional es considerado un peligro para la seguridad nacional o los intereses vitales de un estado. En lo que respecta a los menores, la pérdida de nacionalidad de sus padres bajo estas condiciones tiene efectos directos sobre el reconocimiento de la suya propia, impidiendo así la responsabilización de sus Estados de origen, su repatriación y reintegración social.
A este derecho se une estrechamente el derecho a regresar al país de origen con miras a la reunificación familiar recogido en el artículo 10 del CDN. En esta línea, el artículo 12.4 del Protocolo de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país”. Esta cuestión reviste especial interés en el caso H.F y M.F. vs. Francia, pues los menores nacidos en Siria podrían enfrentarse a la controvertida cuestión de la nacionalidad. No obstante, de conformidad con una interpretación amplia, este artículo no distingue entre nacionales y extranjeros, estableciendo que se puede ejercer este derecho con respecto a su propio país y no en relación al país de su nacionalidad. De modo que los menores podrían ejercer este derecho al presentar un estrecho vínculo con el Estado de origen de su progenitora.[19] Sin embargo, esta interpretación no es vinculante legalmente pero abre nuevos interrogantes y vías de reflexión futura.
Asimismo, al decidir si conceden o no a un menor la nacionalidad o el derecho de regresar a su país de origen, los Estados deben tener en cuenta la obligación que asumen de respetar su derecho a la familia. Este último es un concepto extensivo que debe incluir a todas aquellas personas con las que pudo desarrollar vínculos afectivos y familiares cercanos sean o no sus parientes biológicos. En este sentido, la controvertida cuestión de la repatriación de las madres de estos menores estaría vinculada a la preservación de la unidad familiar, uno de los elementos más importantes en la evaluación del interés superior de menor, sin perjuicio de que éstas puedan ser juzgadas ante los tribunales del estado de la repatriación como sostienen el Consejo de Europa y las Naciones Unidas.[20]
Estos son algunos interrogantes que ponen de relieve la importancia de proceder a un análisis individualizado del interés superior del menor, especialmente ante situaciones conflictivas como la actual en las que la definición de las fronteras legales están sujetas a una importante labor e interpretación política.
En el caso H.F y M.F. v. Francia, la defensa sostiene que la madre y los menores “continúan sufriendo unos tratos inhumanos por la sobrepoblación de los campamentos, la ausencia de infraestructuras, condiciones sanitarias precarias o nulas, escasez de comida, ocio, educación y contacto con el exterior”[21] en contravención del artículo 3 del CEDH, siendo éste considerado por el TEDH como un derecho de especial protección con respecto a los niños.[22] Asimismo, se defiende que estos se hallan detenidos de forma arbitraria en violación del artículo 5 del CEDH, en cuyo caso se estaría vulnerando un elemento central del interés superior del menor y poniendo en peligro su propia vida. La CDN establece que los Estados contratantes han de adoptar medidas razonables para garantizar la seguridad de los niños afectados por un conflicto armado y todas las acciones necesarias con el fin de promover la recuperación física y psicológica de estos menores.[23] En esta línea, el TEDH establece que las medidas adoptadas por los Estados contratantes deben prevenir estos malos tratos, de los cuales las autoridades tenían o deberían haber tenido conocimiento, así como llevar a cabo acciones efectivas de disuasión frente a estas graves violaciones a la integridad personal[24], especialmente al tratarse de niños, entrando en el terreno de la posible repatriación de estos menores por parte de los Estados contratantes de origen en base a su jurisdicción extraterritorial.
Análisis de la responsabilidad del Estado en relación a las consecuencias extraterritoriales de sus decisiones u omisiones
Al margen de la vocación universalista que presentan los derechos del niño, la cuestión jurisdiccional extraterritorial sigue siendo conflictiva e inconclusa. El artículo 2 de la CND establece que los Estados parte “solo deberán garantizar el respeto y la protección de aquellos niños que se hallen dentro de su propia jurisdicción”. A nivel europeo, el artículo 1 del CEDH relativo a la jurisdicción del TEDH sigue el mismo enfoque territorial. Sin embargo, conviene recordar que la noción de jurisdicción no coincide con la del territorio de un estado, a pesar de que ambos estén vinculados, puesto que los Estados también presentan obligaciones extraterritoriales bajo el Derecho Internacional Público y Privado y su legislación nacional puede obligarles a prestar asistencia consular a sus ciudadanos en el extranjero.
Por otra parte, para proceder al ejercicio de dicha jurisdicción extraterritorial en el marco del Derecho Internacional Público, un estado contratante del CEDH debe poder ser considerado responsable por los actos y las omisiones imputables al mismo, lo que permite dirigir contra éste una demanda por el incumplimiento de los derechos y libertades contemplados en dicho Convenio. En el caso de la extraterritorialidad, atendiendo a la literalidad de la norma, los Estados estarán obligados a respetar los derechos humanos extraterritorialmente solo bajo circunstancias excepcionales, especialmente cuando ejerzan un “control efectivo”. Este elemento ha sido considerado en el caso Bankovic[25] y en otros posteriores como una condición sine qua non en el ejercicio de dicha jurisdicción extraterritorial. Sin embargo, Vassalis sostiene que en ausencia de un control efectivo probado, en tanto fuese condición esencial para el ejercicio de su jurisdicción extraterritorial, los Estados miembros carecerían casi siempre del mismo y por lo tanto no podrían ser considerados responsables por actos y omisiones que les fuesen atribuidos extraterritorialmente, aun siendo éstos contrarios a los derechos humanos y a su marco legal interno.[26]
En base a esta línea de pensamiento y su problemática, una posible vía para determinar la existencia de responsabilidad extraterritorial por parte de Francia en el presente caso podría ir en la línea de la aplicación del principio de “due dilligence”[27] (la diligencia debida). Este fue reconocido por el TEDH en el caso Opuz v. Turkey como todo aquello que razonablemente podía esperarse por parte del Estado con “el fin de impedir un riesgo real e inmediato para la vida sobre el cual tienen o deberían tener conocimiento”.[28] A su vez, en el caso Osman v. the United Kingdom, el TEDH determinó que cuando las autoridades tenían conocimiento acerca de un riesgo real para la vida de una persona identificada, se les requería que “adoptaran todas las medidas que en el ejercicio de sus poderes, razonablemente, podrían haber evitado la consecución del riesgo”.[29]
Sin embargo, en el caso H.F y M.F. v. Francia, la aplicación de este principio sí requeriría su ponderación con el principio de efectividad pero como indicador para determinar los estándares de diligencia que el Estado se supone que debe alcanzar. En este sentido el incumplimiento de esta obligación dependería de si el estado disponía de los medios necesarios para haber evitado o actuado de forma relevante en la prevención del mal cometido, debiendo ser proporcionadas dichas expectativas de diligencia.[30]
Desde esta perspectiva, si bien el Estado francés no sería responsable de las atrocidades y las condiciones deplorables en las que viven las mujeres y los niños en campamentos como el de Al-Hol, sí podría ser considerado responsable por incumplimiento de sus obligaciones relativas a la protección de sus propios nacionales sometidos a prácticas abusivas e inhumanas desde el enfoque del interés superior de estos menores. Sin embargo, en atención al criterio de la efectividad, es cierto que estas repatriaciones no podrían llevarse a cabo sin el permiso y la asistencia de las autoridades sirias y locales. Esta cuestión dificulta la acción de los gobiernos europeos, a pesar de que dichas autoridades han manifestado su voluntad de ayudarles en la repatriación de sus ciudadanos retenidos en el campamento de Al-Hol y han cooperado en operaciones de repatriación de menores y de sus madres con anterioridad.
Conclusiones
A lo largo del artículo se ha tratado de dibujar una línea de razonamiento legal que permita analizar una posible responsabilidad indirecta por la que los Estados europeos tendrían la posibilidad de proceder a la repatriación de aquellos niños que son sus propios nacionales, tomando como base el caso H.F y M.F. vs. Francia. Sin embargo, lo cierto es que los tribunales nacionales europeos que ya se han pronunciado sobre esta cuestión no han dado lugar a un cuerpo de pronunciamientos concluyentes en favor del ejercicio de dicha jurisdicción extraterritorial en casos similares de repatriación de niños de excombatientes de Daesh. En algunos casos, los tribunales belgas y alemanes han seguido el criterio del “control efectivo”, declarando que, ante la imposibilidad de atribuir jurisdicción a dichos Estados, no era posible imponerles la obligación de proceder a dicha repatriación sin tener que dar cumplimiento a sus obligaciones para con la protección de los derechos humanos de sus nacionales retenidos en el campamento de Al-Hol. Por el contrario, en otro caso de julio de 2019, la Corte Administrativa de Berlín ordenó al Estado alemán que procediera a la repatriación de una mujer de nacionalidad alemana y de sus tres hijos. En su respuesta desestimatoria frente al recurso planteado por el Estado alemán, la Corte de Apelación señaló que la Constitución Alemana no limitaba la aplicabilidad de los derechos fundamentales contenidos en la misma solo al territorio alemán.
Desde esta perspectiva, países como Rusia, Kazakstán o Indonesia han procedido a la repatriación proactiva de un gran número de mujeres y niños, los primeros por motivos de seguridad y los segundos por razones humanitarias, en contraste con los lentos y escasos procesos de repatriación de nacionales europeos que han tenido lugar en el mismo tiempo. Al margen de las evidentes diferencias entre unas políticas y otras, lo cierto es que la repatriación de estos niños no debería haber sido un objeto de controversia, olvidando que son ante todo las primeras víctimas del grupo terrorista con el que se les asocia. Todo ello teniendo en cuenta que la mayoría de estos niños aún no superan los cinco años de edad, por lo que es posible, aunque no por ello menos difícil, que puedan reintegrarse en la sociedad a través de un acompañamiento apropiado e individualizado y siempre en atención a su interés superior.[31]
La futura sentencia del TEDH relativa al caso H.F y M.F. vs. Francia representa una oportunidad única para que este Tribunal se pronuncie sobre los límites del ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de un Estado contratante en casos de responsabilidad indirecta. En este sentido, permitirá concretar si existen o no y en su caso, cuáles son sus obligaciones en lo que respecta a las repatriaciones de sus nacionales vinculados a grupos terroristas como Daesh.
[1] OMTZIGT, Pieter. Addressing the issue of Daesh foreign fighters and their families returning from Syria and other countries to the member States of the Council of Europe. (Council of Europe, 2020) Disponible en: http://www.assembly.coe.int/LifeRay/JUR/Pdf/DocsAndDecs/2020/AS-JUR-2020-03-EN.pdf.
[2] MARGOLIN, Devorah; COOK, Joana y WINTER, Charlie. “In Syria, the women and children of ISIS have been forgotten”, Foreign Policy (2019). Disponible en: https://foreignpolicy.com/2019/10/26/in-syria-the-women-and-children-of-isis-have-been-forgotten/.
[3] “SDF Calls for International Tribunal for ISIL Detainees”. Al Jazeera. (25 March 2019). Disponible en: https://www.aljazeera.com/news/2019/3/25/sdf-calls-for-international-tribunal-for-isil-detainees.
[4] El 9 de octubre de 2019, las fuerzas armadas turcas lanzaron una ofensiva militar en el norte de Siria, tras una retirada parcial de las fuerzas militares estadounidenses en la región.
[5] RENARD, Thomas y COOLSAET, Risk. “From bad to worse: The fate of European foreign fighters and families detained in Syria, one year after the Turkish offensive”, EGMONT Royal Institute for International Relations nº 130 (Brussel, October 2020), pp. 1-3. Disponible en https://www.egmontinstitute.be/content/uploads/2020/10/SPB130_final.pdf?type=pdf
[6] Décision No 429668, Ordonnance du 23 avril 2019, Conseil d’Etat, p.5.
[7] CAPONE, Francesca. “The children (and wives) of foreign ISIS fighters: Which obligations upon the States of nationality?”, Question of International Law, Zoom-in 60 (2019), p. 87. Disponible en: http://www.qil-qdi.org/the-children-and-wives-of-foreign-isis-fighters-which-obligations-upon-the-states-of-nationality/.
[8] CAPONE, Francesca. ‘“Worse” than Child Soldiers? A Critical Analysis of Foreign Children in the Ranks of ISIL”, International Criminal Law Review 17, nº1 (February 2017) p.161. Disponible en: https://doi.org/10.1163/15718123-01701003.
[9]Commission Nationale Consultative des Droits de L’Homme. Avis sur les mineurs français retenus dans les camps syriens (Septembre 2019), p.8. Disponible en : https://www.cncdh.fr/sites/default/files/19.09.24_avis_enfants_francais_en_syrie_-_format_impression.pdf.
[10] Comité international de la Croix-Rouge, Syrie. “Un camp qui fourmille d’enfants”, (26 juillet 2019). Disponible en : https://www.icrc.org/fr/document/syrie-un-camp-qui-fourmille-denfants
[11] MUSTASAARI, Sanna. “Finnish Children or ‘Cubs of the Caliphate’?”, Oslo Law Review 7 (2020), p.27. Disponible en: https://doi.org/10.1826/ISSN.2387-3299-2020-01-03.
[12] Artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
[13] Ibíd. Artículo 6.
[14] Ibíd. Artículo 12.
[15] Ibíd. Artículo 29.
[16] Artículo 10 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
[17] Ibid. Artículo 9.
[18] Nation Unies (Bureau de Lutte contre le Terrorisme). Les enfants touchés par le phénomène des combattants étrangers : Assurer l’adoption d’une approche fondée sur les droits de l’enfant (2019), p.24. Disponible en : https://www.un.org/counterterrorism/sites/www.un.org.counterterrorism/files/19-15761-f-dpa-ftf_handbook_web.pdf
[19] SANDELOWSKY-BOSMAN, Chrisje y LIEFAARD, Ton. “Children Trapped in Camps in Syria, Iraq and Turkey: Reflections on Jurisdiction and State Obligations under the United Nations Convention on the Rights of the Child”, Nordic Journal of Human Rights 38, nº 2, (2020), p.153. Disponible en: https://doi.org/10.1080/18918131.2020.1792090.
[20] Council of Europe Commissioner for Human Rights. Council of Europe member states should urgently repatriate their under-age nationals str76op98ç89009 in Northen Syria (Strasbourg, 2019). Disponible en: https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/council-of-europe-member-states-should-urgently-repatriate-their-under-age-nationals-stranded-in-northern-syria. UN Special Representative of the Secretary-General on Sexual Violence in Conflict, Special Representative of the Secretary-General on Sexual Violence UN Special Representative of the Secretary-General on Sexual Violence in Conflict, Special Representative of the Secretary-General on Children in Armed Conflict, Special Representative of the Secretary-General on Violence Against Children, and Special Rapporteur on the Protection and Promotion of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism. “Joint Statement on Human Rights and Humanitarian Concerns Related to Conflict Affected Women and Children in Syria and Iraq” (November 2019), p. Disponible en: https://www.un.org/sexualviolenceinconflict/press-release/joint-statement-on-human-rights-andhumanitarian-concerns-related-to-conflict-affected-women-and-children-in-syria-and-iraq/.
[21] H.F. et M.F. v. France, no. 24384/19, § 20-22, ECHR 2020.
[22] UN Special Rapporteur. Submission on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism and the UN Special Rapporteur on arbitrary, summary and extra-judicial executions in the case of H.F. and M.F. v. France (Application no. 24384/19) before the European Court of Human Rights, §30, p.11. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Terrorism/SR/Final-Amicus_Brief_SRCT_SRSsummex.pdf
[23] Artículos 38 y 39 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.
[24] Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, § 81, ECHR 2013.
[25] Banković and Others v. Belgium and 16 other Contracting States, ECHR 12 December 2001, Appl. no. 52207/99, Reports and judgments 2001-XII.
[26]VASSALIS, P. Tzevelekos, “Reconstructing the Effective Control Criterion in Extraterritorial Human Rights Breaches: Direct Attribution of Wrongfulness, Due Diligence, and Concurrent Responsibility”, Michigan Journal of International Law 36, num. 1 (2014), p.142. Disponible en: https://repository.law.umich.edu/mjil/vol36/iss1/3.
[27] Ibíd. p.153.
[28] Opuz v Turkey, no 33401/02, § 130, ECHR 2009; Grans (n 40) 741.
[29] Osman v United Kingdom, no 23452/94 ECHR, § 166, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII; Grans (n 40) 741.
[30] VASSALIS, P. Tzevelekos, “Reconstructing the Effective Control Criterion in Extraterritorial Human Rights Breaches: Direct Attribution of Wrongfulness, Due Diligence, and Concurrent Responsibility”, Michigan Journal of International Law 36, num. 1 (2014), p.162. Disponible en: https://repository.law.umich.edu/mjil/vol36/iss1/3.
[31]CAPONE, Francesca. “The children (and wives) of foreign ISIS fighters: Which obligations upon the States of nationality?”, Question of International Law, Zoom-in 60 (2019), p. 70. Disponible en: http://www.qil-qdi.org/the-children-and-wives-of-foreign-isis-fighters-which-obligations-upon-the-states-of-nationality/.